La responsabilità del medico e della struttura sanitaria per omessa diagnosi di malformazioni del feto. L’evoluzione della giurisprudenza della Corte di Cassazione . Giraldo Ilaria, www.liutandpartners.it, 11.01.2016.

gennaio 11, 2016 in Diritto civile, Diritto processuale civile, Dottrina, Generale, News, Pubblicazioni, Responsabilità civile e risarcimento danni da Liut & Partners

6In tema di responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto la sentenza cui fare riferimento, in termini cronologici, è la n. 13 del 4.01.2010 della Sezione III Civile della Corte di Cassazione, in cui si puntualizza che la legge sull’interruzione di gravidanza, n. 194 del 1978 (art. 6), prevede che “rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro” possano gravemente influire sulla salute psichica della donna. Nel caso all’attenzione della Suprema Corte doveva indubbiamente riconoscersi -con un giudizio da formularsi nella prospettiva di prognosi postuma- altamente probabile che la conoscenza della gravissima patologia dalla quale il feto era affetto avrebbe determinato il pericolo di una reazione depressiva e, dunque, avrebbe posto a repentaglio la salute psichica della donna; inoltre che la stessa avrebbe ottenuto il consenso medico alla interruzione della gravidanza qualora fosse stata correttamente informata dal professionista sulle malformazioni del feto.

Testualmente affermano gli Ermellini: «Siccome il grave pericolo per la salute, non per la vita della donna, può interessare anche solo la sua salute psichica e siccome questo pericolo può derivare da un processo patologico innescato dal fatto di sapere che il figlio da lei concepito presenta, e perciò nascerebbe, con rilevanti anomalie o malformazioni, inerisce alla situazione descritta che la donna conosca tale condizione del nascituro. Per cui -come del resto questa Corte ha già avvertito nella sentenza 1 dicembre 1998 n. 12195 e 10 maggio 2002 n. 6735- quante volte si tratta di stabilire non se la donna possa esercitare il suo diritto di interrompere la gravidanza, ma cosa la stessa avrebbe deciso ove fosse stata convenientemente informata sulle condizioni del nascituro, non si deve già accertare se in lei si sia instaurato un processo patologico capace di evolvere in grave pericolo per la sua salute psichica, ma se la dovuta informazione sulle condizioni del feto avrebbe potuto determinare durante la gravidanza l’insorgere di un tale processo patologico. In tal modo i giudici di appello hanno tenuto conto di quanto affermato in casi analoghi dalla giurisprudenza di questa Corte: l’omessa rilevazione, da parte del medico specialista, della presenza di gravi malformazioni nel feto, e la correlativa mancata comunicazione di tale dato alla gestante, deve ritenersi circostanza idonea a porsi in rapporto di causalità con il mancato esercizio, da parte della donna, della facoltà di interrompere la gravidanza, in quanto deve ritenersi rispondente ad un criterio di regolarità causale che la donna, ove adeguatamente e tempestivamente informata della presenza di una malformazione atta ad incidere sulla estrinsecazione della personalità del nascituro, preferisca non portare a termine la gravidanza (Cass. 21 giugno 2004 n. 11488)».

In definitiva, osserva la Cassazione, «lo stato patologico ed il pericolo grave per la salute rilevano, infatti, solo ai fini del perfezionamento della fattispecie per l’esercizio del diritto di interruzione della gravidanza, ma una volta che esso si è perfezionato, non operano come limitazione della responsabilità del sanitario inadempiente. In altri termini detto pericolo di danno grave alla salute, che si inserisce su un processo patologico, delimita il diritto di aborto, non la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria».

Privo di pregio sarebbe il rilievo che anche se la diagnosi fosse intervenuta in epoca gestazionale avanzata, la possibilità di vita autonoma del feto sarebbe stata preclusiva dell’interruzione volontaria della gravidanza. Sostiene la Corte, infatti, che «per possibilità di vita autonoma del feto si intende quel grado di maturità del feto che gli consentirebbe, una volta estratto dal grembo della madre, di mantenersi in vita e di completare il suo processo di formazione anche fuori dall’ambiente materno. Pertanto, in una causa in cui si discute se la donna sia stata impedita ad interrompere la gravidanza da un inadempimento del medico ad una sua obbligazione professionale, l’eventuale interrogativo concernente la possibilità di vita autonoma del feto va risolto avendo riguardo al grado di maturità raggiunto dal feto nel momento in cui il medico ha mancato di tenere il comportamento che da lui ci si doveva attendere” (Cass., 10 maggio 2002 n. 6735, [in cui la Suprema Corte ha confermato la sentenza di merito che aveva affermato la responsabilità del medico senza specifica discussione sul nesso di causalità, non essendo emersi in causa argomenti – quali fattori ambientali, culturali, di storia personale – idonei a dimostrare in modo certo che, pur informata, la donna avrebbe accettato la continuazione della gravidanza, ed essendo anzi desumibile dalla richiesta al medico di esami volti a conoscere l’esistenza di anomalie o malformazioni del feto un comportamento orientato, in caso positivo, a rifiutare la prosecuzione della gravidanza, n.d.a.])».

La Terza Sezione della Suprema Corte si è pronunciata in subiecta materia anche con la sentenza n. 22837 del 10.11.2010 affermando che «è sufficiente, dunque, che la paziente alleghi -anche solo implicitamente- che si sarebbe avvalsa della facoltà di ricorrere all’interruzione volontaria della gravidanza se fosse stata informata della malformazione del feto, essendo in ciò implicita la ricorrenza delle condizioni di legge per farvi ricorso. E tanto è da ritenersi sufficiente, giacché il fatto stesso che una donna sostenga che si sarebbe avvalsa della facoltà di interrompere volontariamente la gravidanza se fosse stata informata della grave malformazione del feto presuppone l’implicita affermazione della sussistenza ipotetica delle condizioni di legge per farvi ricorso, tra le quali si annovera, dopo il novantesimo giorno di gestazione, la qualificabilità come pericolo per la salute fisica o psichica del trauma connesso all’acquisizione della notizia. Il fatto è dunque da ritenersi implicitamente allegato per ciò solo che la domanda sia stata proposta nei termini sopra riferiti».

E ancora: «in siffatto contesto il giudice è, a ben vedere, chiamato ad una valutazione probabilistica, il più delle volte a non altro sostanzialmente correlata che alla gravità della malformazione ormai compiutamente nota, sicché l’apprezzamento della sussistenza di nesso causale tra l’omessa informazione e la nascita indesiderata (Cass., nn. 6735/02 e Cass. 14488/04) è suscettibile di essere effettuata, ai fini della valutazione di cui all’ultima parte della L. n. 194 del 1978, art. 6, lett. b), (“rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”), in base all’ormai consolidato criterio del più “probabile che non” (cfr., da ultimo, Cass. n. 2354/10), alla luce di una regola di giudizio che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (Cass. n. 22022/10). E costituisce in proposito un imprescindibile dato che è bassissima la frequenza di esito negativo dell’accertamento -da compiersi ex art. 7, comma 1, della legge citata- sul pericolo per la salute della donna in casi di gravissime malformazioni del feto; ed è, correlativamente, altissima quella delle interruzioni cd. terapeutiche della gravidanza che per tale ragione siano domandate».

Ancora in Cass. sez. III civ., 30 novembre 2011, n. 25559 troviamo ribadito il «diritto della madre di poter decidere liberamente, anche attraverso una adeguata informazione sanitaria, la scelta dello aborto terapeutico o di rischiare una nascita a rischio genetico e questa scelta le è stata preclusa dallo esito incerto dello esame praticato, del quale non è stata data adeguata informazione. […] Pertanto sussiste il dedotto vizio di motivazione illogica e contraddittoria in ordine alla valutazione del fatto controverso come fatto dannoso lesivo di diritti inviolabili di autodeterminazione».

Più recentemente, in subiecta materia, abbiamo assistito ad un brusco revirement della Suprema Corte. Invocando, in buona sostanza il principio di vicinanza della prova e quello della estrema difficoltà di fornire la prova negativa di un fatto, la Cassazione ha affermato il principio secondo il quale non può aprioristicamente essere ritenuto a titolo presuntivo iuris et de iure, ma solo come presunzione iuris tantum -o piuttosto come elemento indiziante di una volontà che si presume orientata verso un determinato esito finale- il fatto che la donna si sarebbe determinata ad interrompere la gravidanza qualora le fosse stata diagnosticata nel corso della stessa una grave anomalia del bambino che portava in grembo. Invero, le pronunce meno recenti, nel ritenere onere del medico la prova contraria alla presunzione ut supra, di fatto facevano ricorso ad un criterio improntato ad un ipotetico id quod plerumque accidit, ovvero a considerazioni di natura statistico-sociologica, osservando che in seguito alla diagnosi di grave malformazione fetale pressoché nella totalità dei casi le donne prendevano la dolorosa decisione di interrompere la gravidanza.

Si richiama l’ampia trattazione della questione in una delle pronunce più recenti, Cass. civ. Sez. III, Sent., 30.05.2014, n. 12264. Scrivono gli Ermellini: «La questione di diritto che si pone oggi al collegio è, pertanto, quella se, nel giudizio intentato dai genitori per il risarcimento del danno da nascita indesiderata conseguente al mancato rilievo, da parte del sanitario, di malformazioni congenite del feto, i rispettivi oneri probatori debbano ritenersi ripartiti sulla base di una presunzione iuris et de iure (o anche soltanto semplice) che conduca ipso facto, e in assenza di qualsivoglia ulteriore elemento di prova, ad un automatismo insensibile ad ulteriori dimostrazioni, in fatto e volta per volta, al di là di rilievi assiomatico- statistici, del nesso tra l’omissione e l’intenzione abortiva.

Osserva il collegio come a tale questione, con radicale revirement rispetto al passato, questa Corte abbia di recente fornito risposta con la sentenza n. 7269 del 22 marzo 2013, che a sua volta richiama un principio già affermato con la pronuncia di cui a Cass. n. 16754 del 2012, per la prima volta predicativa di un diritto al risarcimento iure proprio per il minore nato con una grave malformazione da una madre che aveva, nella specie, espressamente (ed incontestatamente) manifestato la volontà di interrompere la gravidanza.

In questa stessa sentenza, sia pur a livello di obiter dictum, la Corte si era soffermata funditus sul problema del riparto degli oneri probatori con riguardo a tutte le (ben più frequenti) ipotesi in cui mancasse, agli atti, una espressa ed inequivoca dichiarazione della gestante nei sensi sopra indicati, e si era risolta ad affermare che, in tale caso, i relativi oneri probatori incombono, secondo il consueto criterio dell’eius incumbit qui dicit, sulla madre.

La pronuncia del 2013, non più a titolo di obiter, bensì adottandola quale vera e propria ratio decidendi, ha nuovamente specificato che, nel giudizio avente ad oggetto il risarcimento del danno cosiddetto da nascita indesiderata (ricorrente quando, a causa del mancato rilievo da parte del sanitario dell’esistenza di malformazioni congenite del feto, la gestante perda la possibilità di abortire) è onere della parte attrice allegare e dimostrare che, se fosse stata informata delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza, poiché tale prova non può essere desunta dal solo fatto della richiesta di sottoporsi ad esami volti ad accertare l’esistenza di eventuali anomalie del feto.

Il ragionamento probatorio svolto in quella sede, interamente condiviso oggi da questo collegio, muove, nel solco del precedente del 2012, dalla constatazione che, in caso di azione per il risarcimento del danno da nascita indesiderata, allorché sia mancata una espressa manifestazione di volontà della gestante di interrompere la gravidanza, qualora l’indagine su eventuali malformazioni del feto – ove effettuata – avesse avuto esito infausto, la mera richiesta di accertamento diagnostico integra un semplice elemento indiziario dell’esistenza di una volontà che si presume orientata verso l’esercizio della facoltà prevista dalla L. 22 maggio 1978, n. 194, art. 6, comma 1, lett. b). In tal caso, si legge ancora in sentenza, è la parte attrice – ricorrendo una simile evenienza – ad essere tenuta ad integrare il contenuto di tale presunzione semplice con elementi probatori ulteriori (e, va aggiunto, sufficientemente significativi) da sottoporre all’esame del giudice per una valutazione finale circa la corrispondenza di quel labile elemento indiziario all’asserto illustrato in citazione, non incombendo, invece, sul medico l’onere di provare che, in presenza di una tempestiva informazione, la gestante non avrebbe potuto o voluto abortire.

Una diversa distribuzione degli oneri probatori equivarrebbe, infatti (come appare utile sottolineare ancora in questa sede), a trasformare il giudizio risarcitorio in una vicenda para-assicurativa, indebitamente collegata, nella sostanza, al solo verificarsi dell’evento di danno conseguente all’inadempimento del sanitario.

[...] Il collegio intende, dal suo canto, dare ulteriore continuità al più recente orientamento, che appare più rispettoso delle regole probatorie stabilite ex lege in seno al processo civile, oltre che più consapevole della estrema delicatezza di una questione sicuramente nodale dell’intera vicenda risarcitoria (pur nella sconfortante consapevolezza della assoluta inadeguatezza degli strumenti del diritto ad offrire risposte appena accettabili a dolorose e talvolta sconvolgenti vicende umane e familiari), che non può prescindere da una precisa assunzione di responsabilità delle proprie dichiarazioni da parte della donna, unico soggetto cui la legge (e non solo) riconosce il diritto di decidere, sia pur a precise condizioni, della prosecuzione o meno di una gravidanza. Il giudice, a propria volta, è invece chiamato a desumere caso per caso, senza ricorrere ad algide generalizzazioni di tipo statistico (come è sempre buona regola quando si è chiamati a muoversi nel microsistema della responsabilità civile per danni alla persona), le conseguenti inferenze probatorie e il successivo riparto dei relativi oneri, posto che la richiesta di uno o più accertamenti diagnostici in corso di gravidanza, ove non espressamente e specificamente finalizzata alla verifica di eventuali anomalie del feto ed alla conseguente interruzione, costituisce un indice niente affatto univoco della volontà di avvalersi della facoltà di interrompere la gestazione in presenza di anomalie, in quanto innumerevoli sono le ragioni che possono spingere una donna e una madre, anche se soltanto futura, ad esigere – e il medico a prescrivere – quegli accertamenti, a partire dalla elementare volontà di gestire al meglio la gravidanza indirizzandola verso un parto che, per le condizioni i tempi ed il tipo, risulti il più consono alla nascita del figlio, ancorché malformato».

Il Giudice nomofilattico afferma e ribadisce che nel nostro ordinamento non esistono danni in re ipsa, e men che meno quelli suscettibili di conseguenze patrimoniali, in relazione ai quali deve essere rigorosamente fornita prova di ogni elemento, anche presupposto che vada qualificato come condicio sine qua non: non v’è diritto ad alcun risarcimento se non vi è prova che la gravidanza sarebbe stata interrotta se una corretta diagnosi fosse stata tempestivamente fornita. In difetto di prova di un tanto, non ci sarebbe risarcimento risultando non provato il danno.

Chi scrive non può, sia pur in modo -dovutamente- sommesso e purtuttavia fermo, non sentir tremar le vene e i polsi.

Non pare revocabile in dubbio che sia sempre risarcibile il danno non patrimoniale causato dall’omessa diagnosi della malformazione fetale per colpa e, al limite, per dolo del medico, costante sul punto la giurisprudenza anche recentissima (cfr. Cass. civ. Sez. III, 17.07.2014, n. 16401), ma quanto al danno patrimoniale, la Corte Suprema, nell’intento, pur legittimo, di estirpare sul nascere il proliferare di giudizi risarcitori avventati, nel timore che di fatto questi divengano lo strumento di invocazione di una tutela para-assicurativa ex post, innegabilmente pone in carico alla madre una probatio assolutamente diabolica.

Può essere forse definita vicina la prova che, in una situazione mai verificatasi, si sarebbe assunta una determinata decisione?

Fuor da ogni ipocrisia, di fatto -quantomeno nella maggioranza dei casi- viene demandato al Giudice non già di valutare i fatti, ma di operare una valutazione prognostica postuma.

Ebbene, la decisione di situazioni tanto gravi viene risolta a mezzo supposizioni che la parte ha l’onere di allegare in guisa di strumenti probatori, al fine di integrare la presunzione che la gravidanza sarebbe stata interrotta a seguito di diagnosi infausta sullo stato di salute del feto.

La sensazione di essere di fronte ad un assurdo si fa strada anche in ordine ad un’ulteriore considerazione: come non ritenere impossibile valutare ex post un’ipotetica decisione in una situazione così delicata? Come non pensare che la donna, anche quella che a mente fredda più convintamente che mai afferma di non essere intenzionata in nessun caso a portare a termine la gestazione di un feto gravemente malato, potrebbe trovarsi destabilizzata nel percepire nel proprio grembo la vita, sia pur sfortunata? Come non immaginare che ben può essere possibile che anche la più strenua antiabortista potrebbe trovarsi in conflitto insanabile con se stessa e con i propri principi morali, perché alla fine la fragilità è ciò che connota l’essere umano, soprattutto di fronte ai drammi dell’esistenza?

Permane la sgradevole sensazione che si sia disposti a sacrificare un bene sostanziale ad un interesse economico: il preferire la negazione di un legittimo risarcimento (patrimoniale) -rammentando sempre che stiamo discutendo di situazioni determinate da colpa medica con profili di oggettiva e inaudita gravità- al rischio che vi siano delle speculazioni ai danni -principalmente- delle società di assicurazione. In tale ottica, l’inciso di cui alla sopra riportata pronuncia [«pur nella sconfortante consapevolezza della assoluta inadeguatezza degli strumenti del diritto ad offrire risposte appena accettabili a dolorose e talvolta sconvolgenti vicende umane e familiari] (Cass., 16754) ha un sapore ancora più amaro.

Giova da ultimo evidenziare, alla luce di quanto fin qui esposto, come non sia affatto un indice l’assenza di precedenti recenti che abbiano visto soddisfatte le pretese di risarcimento del danno (patrimoniale). Non è certo un caso che nelle più recenti pronunce della Suprema Corte, adita al fine di invocare la riforma delle pronunce del Giudice di secondo grado, sia ritenuto non provato che la madre avrebbe interrotto la gravidanza ove edotta della grave patologia del feto. Invero, nel precisare la Corte che non può essere dedotta sotto l’usbergo del vizio di motivazione la censura in merito alla valutazione del materiale probatorio compiuta dal giudice di merito, ove in effetti vi sia motivazione congrua e ragionevole, non si può non essere consapevoli che attualmente al vaglio dei Giudici di Piazza Cavour vi sono ragionevolmente tutti quei procedimenti radicati in primo grado prima del revirement della Cassazione, laddove in vigenza del precedente orientamento non si riteneva fosse onere in capo alla madre la prova che avrebbe interrotto la gravidanza, essendo onere del medico superare detta presunzione. Per l’effetto pare intuibile -ed anche iniquo- che l’assenza della prova sia riconducibile al fatto che la prova non sia nemmeno stata articolata dalla parte che postulava il risarcimento.

Ci si chiede, una volta di più —certo non la prima e, purtroppo, probabilmente nemmeno l’ultima— dove stia la certezza del diritto quando le regole del gioco vengono stravolte in corso di partita, quasi mai a beneficio delle parti deboli.

Ad ogni buon conto, alla parte che agisce in giudizio per il risarcimento del danno spetta fornire (per il tramite del proprio avvocato) ogni elemento a suffragio di quanto allegato, al fine di consentire al Giudice gli strumenti per «una argomentata valutazione prognostica, in termini probabilistici, assunta in base alle circostanze del caso concreto e così attribuendo rilievo ad elementi presuntivi e sintomatici tratti dalla situazione personale, familiare e di salute della madre successiva al parto» (cfr. Cass. civ. Sez. III, 10.12.2013, n. 27528).

Non v’è dubbio alcuno che la diligenza del medico nell’adempimento della propria prestazione professionale debba essere valutata assumendo a parametro non la condotta del buon padre di famiglia ma quella del debitore qualificato, ai sensi dell’art. 1176, comma 2, c.c. (cfr., tra le ultime, Cass. Civ., sez. III, 01.02.2011, n. 2334). Specificamente, nella già richiamata Cass. civ. Sez. III, n. 6735 del 10.05.2002 si legge che «La responsabilità del ginecologo deriva dall’inadempimento di un’obbligazione di natura contrattuale: rilevare le condizioni del feto e formulare la corrispondente diagnosi, impiegando in ciò la diligenza e la perizia richieste».

Precisato che la L. 189/2012 (Legge Balduzzi) nulla ha mutato in merito alla natura della responsabilità del sanitario che opera in regime di libera professione intramurale, quanto alla natura certamente contrattuale dell’obbligazione de qua e, conseguentemente, in punto onus probandi, oltre alle pronunce già richiamate, tra le più recenti si richiama Cass. Civ., Sez. III, n. 1620 del 03.02.2012: «Le Sezioni Unite di questa Corte (Cass., SSUU 11 gennaio 2008 n. 577) hanno precisato che la responsabilità della struttura ospedaliera, fondata sul “contatto sociale”, ha natura contrattuale. Ne consegue che, in virtù del contratto, la struttura deve fornire al paziente una prestazione assai articolata, definita genericamente di “assistenza sanitaria”, che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione ed accessori. Così ricondotta la responsabilità della struttura ad un autonomo contratto (di spedalità), la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall’art. 1228 cod. civ., e, per quanto concerne le prestazioni mediche che essa svolge per il tramite dei medici propri ausiliari l’individuazione del fondamento di responsabilità dell’ente nell’inadempimento di obblighi propri della struttura consente quindi di abbandonare il richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del contratto d’opera professionale e di fondare semmai la responsabilità dell’ente per fatto dei dipendente sulla base dell’art. 1228 cod. civ.».

Inoltre la succitata Cass. sez. III civ. n. 25559 del 30.11.2011, nel riaffermare la natura contrattuale, ovvero da contatto sociale, del rapporto instaurato tra la gestante e il medico e/o la struttura sanitaria, conseguentemente stabilisce una diversa ripartizione dell’onere probatorio tra le parti: «La responsabilità della Università [così come del medico e dell'Azienda Ospedaliera, n.d.r.] è di natura contrattuale e per contatto sociale, come si evince chiaramente dal punto 4.3. della sentenza delle SU 11 novembre 2011 n. 26973, che è vincolante per le sezioni semplici e, quindi la imputabilità della condotta di inadempimento non avviene secondo i criteri della causalità deterministica [...] ma secondo i criteri della causalità giuridica per atto e condotta volontaria dei medici universitari che effettuarono le analisi approssimativamente. Nel contatto di protezione tra la gestante e la Università che effettua le analisi per escludere il rischio genetico, gli interessi da realizzare e tutelare attengono alla sfera della salute in senso ampio, di guisa che lo inadempimento della università debitrice della prestazione, è suscettibile di ledere i diritti inviolabili della persona e quindi anche della gestante e del padre, nel caso di nascita di persona handicappata, e del padre, che pure è giuridicamente solidale al mantenimento, alla crescita ed alla protezione del nato non sano», conseguendone la «certa natura della responsabilità contrattuale della Università, non adempiente allo obbligo di protezione nel compiere la funicolocentesi».

Inoltre, con la summenzionata pronuncia n. 22837 del 10.11.2010, in parte motiva, la Cassazione ribadisce e conferma (cfr. Cass. sez. III civ., n. 13 del 04.01.2010) tutta la vitalità, in subiecta materia, del principio della relevatio ab onere probandi per il deducente che alleghi la sussistenza dell’inadempimento dell’obbligazione contrattuale da malpractice medica: «Non v’è dubbio che, essendo la gestante creditrice della prestazione, la prova della conformità al programma negoziale del comportamento del medico di cui ella abbia sostenuto l’inadempimento (omessa diagnosi di malformazione) vada data dal debitore della prestazione e dunque dal medico».

Per l’effetto, è in capo al sanitario l’onere di dimostrare la non imputabilità dell’inadempimento dedotto dalla madre che agisca per il risarcimento dei danni da omessa diagnosi di diagnosi di malformazioni del feto.

Avv. Ilaria Giraldo
11.01.2016
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