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La responsabilità del medico: conferme e novità giurisprudenziali
Focus di Altalex Massimario agg. al 12.12.2007 (Luigi Viola) in:
http://www.altalex.com/index.php?idnot=39380

Introduzione

La responsabilità del medico, da sempre, pone significativi problemi sotto il profilo dell’accertamento causale e del consenso.

Nell’ultimo semestre del 2007 si è avuta la possibilità di notare varie pronunce giurisprudenziali sulla materia, sia conformi agli orientamenti tradizionali e sia difformi.

Causalità in ambito penale

In tema di causalità, si è potuta registrare una sostanziale conformità della giurisprudenza penale seguente alla nota sentenza Franzese (Cassazione penale SS.UU. 30328/2002).

Infatti, in coerenza con quanto già affermato, è stato ripetuto (Cassazione penale 4177/2007) che in tema di responsabilità penale del medico non si può fare esclusivo affidamento sui criteri statistici, per determinare la causalità ai fini del raggiungimento della certezza processuale.

E’ necessario partire dalle leggi scientifiche di copertura e in primo luogo da quelle statistiche, che, quando esistono, costituiscono il punto di partenza dell’indagine giudiziaria e, successivamente, bisogna verificare se tali leggi siano adattabili al caso esaminato, prendendo in esame tutte le caratteristiche specifiche che potrebbero minarne in un senso o nell’altro il valore di credibilità, e si dovrà verificare anche se queste leggi siano compatibili con l’età, il sesso, le condizioni generali del paziente, con la presenza o l’assenza di altri fenomeni morbosi interagenti, con la sensibilità individuale ad un determinato trattamento farmacologico e con tutte le altre condizioni, presenti nella persona nel cui confronti è stato omesso il trattamento richiesto, che appaiono idonee ad influenzare il giudizio di probabilità logica.

In questo senso, il dato statistico va completato con tutte le circostanze del caso concreto.

E’ stata fatta, invece, una precisazione particolarmente importante, ai fini dell’accertamento causale omissivo, sotto il profilo della fonte attributiva dell’obbligo di azione in favore del soggetto interessato: la presa in carico del bene protetto è fonte di obbligo di garanzia e di attivazione, ai fini dell’individuazione della causalità omissiva. L’obbligo di attivazione (rectius: protezione) può derivare anche da un contatto sociale (Cassazione penale 25527/2007).

Causalità in ambito civile (il crollo di un dogma)

In materia di causalità civile, diversamente, la giurisprudenza recente ha optato per una tesi del tutto inedita, deviando la traiettoria interpretativa consolidata da diversi decenni.

La Cassazione civile, in effetti, ha deciso di discostarsi dai criteri di accertamento della causalità usati dalla Cassazione penale, ipotizzando che causalità civile e penale siano concetti del tutto diversi, in contrasto con quanto si riteneva consolidato e pacifico.

Nello specifico, la giurisprudenza civile (Cassazione civile 21619/2007) ha ritenuto che l’accertamento del nesso causale in ambito civile può basarsi su criteri del tutto difformi da quelli richiesti nel Diritto Penale.

In particolare, nell’accertamento del nesso causale civile, è possibile accedere ad una soglia meno elevata di probabilità rispetto a quella penale: la causalità civile obbedisce alla logica del “più probabile che non”.

Responsabilità del medico e contatto sociale. Obbligazione di mezzi (crollano altri dogmi)

Tradizionalmente, la giurisprudenza civile riteneva che il paziente che subiva un danno da un’operazione medica con esito infausto, poteva agire per il risarcimento dei danni in via contrattuale verso la struttura sanitaria ed in via extracontrattuale verso il medico.

Diversamente, la giurisprudenza recente (Cassazione civile 8826/2007) ha ritenuto di doversi discostare dall’impostazione tradizionale, affermando che, a rigore, tra medico e paziente vi è un contatto sociale qualificato, idoneo a giustificare l’applicazione dell’art. 1218 c.c., in tema di inadempimento, e non dell’art. 2043 c.c., in tema di illecito extracontrattuale: la responsabilità contrattuale del medico è giustificata dal contatto sociale che intercorre con il paziente; nel contatto sociale è, infatti, da ravvisarsi la fonte di un rapporto che quanto al contenuto non ha ad oggetto la “protezione” del paziente bensì una prestazione che si modella su quella del contratto d’opera professionale, in base al quale il medico è tenuto all’esercizio della propria attività nell’ambito dell’ente con il quale il paziente ha stipulato il contratto, ad essa ricollegando obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi emersi o esposti a pericolo in occasione del detto “contatto”, e in ragione della prestazione medica conseguentemente da eseguirsi.

La diligenza richiesta al medico deve essere qualificata, ex art. 1176, comma 2 c.c., con impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili, in relazione alla natura dell’attività esercitata, volto all’adempimento della prestazione dovuta ed al soddisfacimento dell’interesse creditorio, nonché ad evitare possibili eventi dannosi.

Invero, l’orientamento giurisprudenziale citato è andato ben oltre, perché, approfondendo il discorso circa la tipologia di responsabilità intercorrente tra medico e paziente, è arrivato a ritenere del tutto superata la distinzione tra obbligazioni di mezzo e di risultato: va superata la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, perché priva di argomenti sostanziali.

L’onere probatorio va ripartito nel senso che il paziente deve provare la sussistenza ed il contenuto del contratto, mentre il medico (a fortíori nel caso di intervento semplìce o routinario), se non è stato raggiunto il risultato conseguibile, deve dare la prova del verificarsi di un evento imprevedibile e non superabile con l’adeguata diligenza (Cassazione civile 8826/2007).

Medico e consenso informato

Il consenso del paziente deve sempre essere richiesto dal medico; altresì, l’informativa del medico deve riguardare anche eventuali operazioni che si possano rendere necessarie per fattori sopravvenuti, nonché eventuali conseguenze negative. Diversamente, ben potrebbe emergere una responsabilità, sotto il profilo civile, anche laddove l’operazione sia stata correttamente seguita.

Sul punto è stato ritenuto (Cassazione civile 5444/2006) che la responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce) per violazione dell’obbligo del consenso informato discende dalla tenuta della condotta omissiva di adempimento dell’obbligo di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto e dalla successiva verificazione, in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, e, quindi, in forza di un nesso di causalità con essa, di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente, mentre, ai fini della configurazione di siffatta responsabilità è del tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno, svolgendo rilievo la correttezza dell’esecuzione agli effetti della configurazione di una responsabilità sotto un profilo diverso, cioè riconducibile, ancorché nel quadro dell’unitario “rapporto” in forza del quale il trattamento è avvenuto, direttamente alla parte della prestazione del sanitario (e di riflesso della struttura ospedaliera per cui egli agisce) concretatesi nello svolgimento dell’attività di esecuzione del trattamento.
La correttezza o meno del trattamento, infatti, non assume alcun rilievo ai fini della sussistenza dell’ illecito per violazione del consenso informato, in quanto è dal tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dall’ingiustizia del fatto, la quale sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit di informazione, non è stato masso in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni, con la conseguenza che, quindi, tale trattamento non può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso ad appare eseguito in violazione tanto dell’articolo 32 comma secondo della Costituzione, (a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), quanto dell’articolo 13 della Costituzione, (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica), e dall’articolo 33 della legge 833/78 (che esclude la possibilità d’accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità; ex articolo 54 c.p.), dando la lesione della situazione giuridica del paziente inerente alla salute ed all’integrità fisica per il caso che esso, a causa dell’esecuzione del trattamento, si presentino peggiorate. Per converso, sul piano del danno conseguenza, venendo in considerazione il mero peggioramento della salute e dell’integrità fisica del paziente, rimane del tutto indifferente che la sua verificazione sia dovuta ad un’esecuzione del trattamento corretta o scorretta.

L’informativa, d’altronde, dovrebbe essere completa, fino a ricomprendere eventuali effetti collaterali di farmaci (Cassazione penale 1025/2007).

In alcuni casi, tuttavia, il consenso potrebbe ritenersi sopravvenuto, ovvero il dissenso ad una certa operazione potrebbe presumersi venuto meno.

Il caso è stato preso in esame dalla Suprema Corte con la pronuncia 4211/2007, in tema di trasfusione di sangue a Testimoni di Geova; sul punto è stato detto che se il medico esegue una trasfusione di sangue in favore di un soggetto che coscientemente aveva negato di voler essere sottoposto a trasfusione sanguigna in quanto testimone di Geova sul presupposto che il dissenso originario, con una valutazione altamente probabilistica, non dovesse più considerarsi operante in un momento successivo, è esente da responsabilità civile.

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Non siamo eroi, noi avvocati.

Avv. Ilaria Giraldo - Studio Legale Liut Giraldo & Partners NEW1Ma se solo si comprendesse quanti sacrifici e quanta fatica, e nondimeno quanta passione e quanto orgoglio sono intessuti nella trama e nell’ordito della toga con cui copriamo le nostre spalle, pesantemente gravate dai problemi altrui di cui ci facciamo ogni giorno carico… se solo si comprendesse, l’Avvocatura non sarebbe costretta a reclamarlo quel rispetto, più che dovuto, per la dignità della professione forense, noi orgogliosamente figli della Giustizia, e non certo di un dio minore.

E se pure fossimo figli naturali, tanto meglio.

Ilaria Giraldo (24.11.2015) —

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